Passifs eventuels en due diligence : identifier les risques caches du deal
Les passifs eventuels sont des obligations qui peuvent ou non se materialiser selon des evenements futurs. En M&A, ils representent un risque qui n'est pas visible au bilan mais qui peut couter des millions a l'acquereur apres le closing.
Le role de l'equipe de due diligence est de les trouver, de les dimensionner et de s'assurer que le SPA les traite. Rater un passif eventuel significatif, c'est laisser l'acquereur heriter d'un probleme sans recours.
Categories de passifs eventuels
Les passifs eventuels en due diligence se repartissent en plusieurs categories, chacune necessitant une approche d'identification differente :
Litiges et reclamations juridiques. Poursuites en cours, reclamations menacees et enquetes reglementaires. La cible peut ne pas avoir enregistre de provisions si les issues sont incertaines. Examiner les lettres des conseils juridiques, les proces-verbaux du conseil d'administration et la correspondance avec les regulateurs.
Expositions fiscales. Positions fiscales ouvertes, litiges de prix de transfert et controles de l'administration fiscale. Ceux-ci sont particulierement significatifs dans le due diligence transfrontalier ou plusieurs juridictions sont impliquees.
Passifs environnementaux. Obligations de remediation, couts de mise en conformite et penalites potentielles. Les cibles dans l'industrie, l'energie et l'immobilier presentent un risque environnemental eleve.
Responsabilite produit et garanties. Historique des reclamations, rappels de produits en cours et reserves de garantie. Comparer le solde de la reserve a l'historique reel des reclamations pour evaluer l'adequation.
Contingences contractuelles. Clauses de changement de controle, penalites de resiliation, obligations d'earn-out d'acquisitions anterieures et garanties donnees a des tiers.
Reclamations liees aux employes. Litiges prud'homaux en cours, differends sur les heures de travail et obligations de prestations non provisionnees.
Le cadre d'identification
Les passifs eventuels ne sont, par definition, pas enregistres ou pas completement enregistres au bilan. Les trouver necessite de regarder au-dela du grand livre :
Revue juridique
Demander le tableau des litiges de la cible, les lettres d'opinion des conseils juridiques et l'historique des reclamations d'assurance. Les seules declarations de la direction sont insuffisantes. Demander :
- Tous les litiges en cours et menaces
- Les enquetes ou demandes de renseignements reglementaires
- La correspondance avec les administrations publiques
- Les honoraires juridiques par dossier pour les trois dernieres annees
Des honoraires juridiques eleves sans contentieux divulgue correspondant suggerent que la direction pourrait sous-declarer les expositions contingentes.
Analyse des positions fiscales
Examiner tous les exercices fiscaux ouverts, les redressements en cours et la documentation de prix de transfert. Analyser les positions fiscales incertaines selon ASC 740 ou IAS 12. Evaluer si les provisions fiscales de la cible refletent adequatement l'eventail des issues possibles.
Les administrations fiscales de nombreuses juridictions peuvent remonter sur plusieurs annees. L'equipe de due diligence doit evaluer l'exposition sur toutes les periodes ouvertes, pas seulement le dernier exercice depose.
Revue des contrats
Lire les contrats cles pour les clauses de changement de controle, les obligations d'indemnisation et les penalites de resiliation. Ce sont des elements assimiles a de la dette qui affectent directement la tarification du deal.
Porter une attention particuliere aux obligations d'earn-out des acquisitions anterieures de la cible. Celles-ci representent des flux de tresorerie futurs que l'acquereur heritera.
Couverture d'assurance
Examiner le programme d'assurance de la cible, l'historique des sinistres et les lacunes de couverture. Les expositions non assurees ou sous-assurees sont des passifs eventuels que l'acquereur supportera.
Quantification et classification
Une fois identifies, chaque passif eventuel doit etre classe et quantifie :
- Probable et estimable. Doit etre enregistre comme provision au bilan. S'il n'est pas enregistre, c'est un ajustement de due diligence.
- Probable mais non estimable. Divulguer dans le rapport avec une fourchette de resultats possibles.
- Possible. Divulguer dans le rapport mais ne pas provisionner. Recommander une protection dans le SPA par des indemnites ou un sequestre.
- Improbable. Mentionner par souci d'exhaustivite mais ne pas quantifier.
Pour chaque exposition significative, presenter une fourchette basse-moyenne-haute soutenue par l'analyse. Cela donne a l'acquereur une base de negociation.
Impact sur la structure du deal
Les conclusions sur les passifs eventuels influencent directement les mecanismes du deal :
Ajustements de prix d'acquisition. Les expositions probables reduisent la valeur des capitaux propres via le pont de dette nette ou des indemnites specifiques.
Sequestre et retenue. Une partie du prix d'acquisition peut etre placee en sequestre pour couvrir les contingences identifiees.
Indemnisation. Le SPA peut inclure des indemnites specifiques pour les passifs eventuels connus, avec des periodes de survie au-dela de la periode standard de representations et garanties.
Assurance. Les polices d'assurance de representations et garanties excluent generalement les passifs eventuels connus. Ceux-ci doivent etre traites par d'autres mecanismes du SPA.
Standards de documentation
Chaque passif eventuel identifie en due diligence doit etre documente avec la source d'identification, la base de classification, la fourchette d'exposition et le traitement recommande dans le SPA. Une documentation claire a travers une piste d'audit maintenue assure la continuite lorsque les conclusions passent de l'equipe de due diligence aux conseils juridiques du SPA.
Les equipes qui maintiennent des registres structures de leurs analyses a travers les deals beneficient egalement de la retention des connaissances de deal, appliquant les lecons des missions anterieures pour ameliorer l'identification dans les transactions futures.